[案情]
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甲公司將其承建的公路工程中的一個橋梁工程轉(zhuǎn)包給乙，雙方簽訂了施工合同，約定了單價。施工期間，因發(fā)生糾紛雙方解除了合同，但對工程款的結(jié)算產(chǎn)生了分歧。乙訴至法院請求按市場價據(jù)實(shí)結(jié)算。
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[分歧]
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此案在審理中有三種不同意見：第一種意見認(rèn)為，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第二條的規(guī)定，本案應(yīng)按合同約定的價格進(jìn)行結(jié)算。第二種意見認(rèn)為，從公平原則和折價補(bǔ)償?shù)慕嵌?，本案?yīng)據(jù)實(shí)結(jié)算，即根據(jù)購買建筑材料、運(yùn)輸、施工安裝、人工工資、水電等項(xiàng)目的實(shí)際發(fā)生額來鑒定建設(shè)工程的實(shí)際價值。第三種意見認(rèn)為，從規(guī)范建筑市場秩序和公平合理的角度，本案應(yīng)以業(yè)主與甲公司的結(jié)算價扣除一定比例的成本后結(jié)算。
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[評析]
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關(guān)于無效合同履行中涉及的未完建設(shè)工程價款的結(jié)算問題，雖然最高人民法院司法解釋已有規(guī)定，但在司法實(shí)踐中仍存在較大的分歧。筆者認(rèn)為，前述三種觀點(diǎn)都具有一定的合理性，但卻是從不同的角度進(jìn)行利益衡量，反映了不同的價值取向。
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1.以合同價格結(jié)算意在平衡當(dāng)事人的利益?！督忉尅氛J(rèn)為，參照合同約定支付工程款，有利于保障工程質(zhì)量，有利于及時審結(jié)案件，平衡當(dāng)事人的利益關(guān)系?！督忉尅返某踔灾辉谟谝?guī)范建筑市場，促進(jìn)建筑業(yè)的健康發(fā)展，防止承包人惡意主張合同無效以達(dá)到獲取高于合同約定工程款的目的。從實(shí)際情況來看，目前我國建筑市場仍屬于發(fā)包人市場，發(fā)包人在簽訂合同時往往把合同價格壓得很低，非法轉(zhuǎn)包、違法分包仍然十分普遍。在司法實(shí)踐中，承包人往往請求據(jù)實(shí)結(jié)算或按發(fā)包人與業(yè)主的價格結(jié)算。所以，《解釋》第二條“承包人請求參照合同約定支付工程價款”的條件往往達(dá)不到，在此情形下應(yīng)否適用該條規(guī)定存在爭議。
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2.據(jù)實(shí)結(jié)算意在保護(hù)承包人的利益。按理說，施工合同在履行中因故解除或終止，雙方應(yīng)本著誠信原則協(xié)商工程款的結(jié)算。若雙方在結(jié)算的價格方面存在分歧，一方主張得高，另一方愿付得少，則糾紛就提交到法院。從審判實(shí)踐看，承包人主張據(jù)實(shí)結(jié)算的占絕大多數(shù)，目的就在于確保工程保本或微利。這種方式忽略了正常的商業(yè)風(fēng)險，承包人在施工中能夠保本或微利，無任何商業(yè)風(fēng)險，那么發(fā)包人的風(fēng)險就增加了。
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3.以業(yè)主結(jié)算價扣除一定比例后結(jié)算意在制裁非法轉(zhuǎn)包（分包）。發(fā)包人從業(yè)主取得工程后，將工程非法轉(zhuǎn)包或違法分包并從中賺取利潤。在轉(zhuǎn)包中，發(fā)包人一般不參與工程施工，直接提取管理費(fèi)。在分包中，發(fā)包人要組建項(xiàng)目部參與施工，需要投入人力、物力和財力。以業(yè)主結(jié)算價為基礎(chǔ)扣除一定比例的方法直接將承包人置于發(fā)包人的位置，遵循“誰施工誰受益”。這種方式雖然制裁了發(fā)包人，但也便宜了承包人，因?yàn)槌邪艘彩沁`反法律的規(guī)定，但卻沒有受到法律的制裁。
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在工程款結(jié)算糾紛中，有的原告以追討農(nóng)民工工資為名。但實(shí)際上，在國家法律法規(guī)和政策的保障下，農(nóng)民工工資基本上得到了落實(shí)，所涉及的爭議工程款，主要是材料款、機(jī)械費(fèi)用和工程利潤。如何結(jié)算既是一個利益衡量的過程，也是一個價值取向的選擇。我國法律禁止非法轉(zhuǎn)包和違法分包，但效果甚微，原因是多方面的，發(fā)包人也有許多苦衷。希望通過司法裁判來規(guī)范建筑市場，從司法解釋實(shí)施的這些年來看，效果還不理想。司法的作用在于解決已發(fā)生的爭議，并對人們未來的行為產(chǎn)生指引。對于非法轉(zhuǎn)包和違法分包，雙方都有過錯，正如受賄和行賄。所以，思考問題還是要回到源頭，即回到合同上來。如果在執(zhí)法中一律按合同價格結(jié)算，則承包人作為商業(yè)活動的主體，在簽訂合同前應(yīng)當(dāng)理性思考，仔細(xì)權(quán)衡利益和風(fēng)險，作出慎重的決定。若為了獲得工程而在競爭中低價訂約，則應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的風(fēng)險。從發(fā)包人的角度，如果其給出的價格沒有人接受，則會相應(yīng)提高價格或自行施工。長此以往，建筑市場的價格就會逐步合理，涉及到價格問題的結(jié)算糾紛將會有所減少。
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綜上所述，筆者認(rèn)為，對未完工程款的結(jié)算，原則上應(yīng)當(dāng)參照合同的價格結(jié)算。在合同對價格沒有約定或約定不明的情況下，可以采取雙方協(xié)商或據(jù)實(shí)結(jié)算；若發(fā)包人已與業(yè)主進(jìn)行了結(jié)算，可以該結(jié)算價為基礎(chǔ)確定價格。推而廣之，對于已完工程的結(jié)算，也可照此辦理。
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